摘要：
建设工程有其复杂性、专业性、投资规模大、参与主体多等特点，在建设工程施工合同实际施工人对发包人的诉权行使历来是一个较为棘手的问题。本文结合现有法律法规、工程造价鉴定规范和相关裁判规则，对有关实际施工人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条之规定行使诉讼权利过程中常见的问题，结合最高人民法院及地方法院的判例予以总结归纳，以期对大家有所帮助。
案件援引：
2021年，陈某(化名)与甲城建有限公司签订建设工程专业分包施工合同，合同约定，将某体育馆游泳池的防水工程设施分包给陈某。2022年初，游泳池壁的防水措施完工，陈某向甲城建有限公司催要工程款及利息共计九万元。城建公司以工程尚未验收、发包人尚未结算为由推诿支付分包的款项，陈某因此向法院起诉甲城建公司，并将发包人中寰公司列为共同被告。发包人中寰公司认为己方按时支付总承包人甲城建公司进度款，不存在欠付问题，不应承担支付陈某欠付工程款项的连带责任。
一、发包人承担责任的范围与性质
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称《2020年解释》)第43条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。从该法条的表述可以看出，最高人民法院(以下简称最高院)允许实际施工人绕过与其有合同关系的分包人和转包人直接起诉发包人。
这一规则承继自《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《2004年解释》)第二十六条，该条文的出台旨在保护农民工的合法权益。2005年建设部、国家发展和改革委员会、财政部等颁布的《关于加快建筑业改革与发展的若干意见》指出，建筑业是劳动密集型行业，是吸纳农民工最多的行业之一。但建筑行业如火如荼的同时，劳工群体的生存状况并未有效改善，大量农民工的工资在年底无法结算，多年拖欠的情况也屡见不鲜。其原因在于，施工总承包单位不与农民工直接建立劳动关系，而是将承包的建设工程项目进行层层分包，导致实际提供劳务的农民工与建设单位之间间隔多个主体。这就使得大量资质低、信誉较差的建筑施工企业，或者没有资质仅由工头组织的施工队伍，以其能够提供低廉的劳务价格而在激烈的建筑市场竞争中普遍存在。这些大量雇佣农民工的组织或个人在转包和违法分包过程中经常采用私下约定的方式进行，既无正规协议，管理也十分混乱。受市场波动和工程建设复杂性的影响，由资金链断裂引发的工程款落实问题时有发生，再加上农民工年底才结算除每月生活费以外的“余款”工资，一旦出现企业负责人或工头下落不明、破产、资信状况恶化等情形，极易造成农民工工资无法及时足额支付。因此，最高院在《2004年解释》中对合同相对性原则做出了让步，希望通过第二十六条为广大农民工群体的切身利益打造一条特殊保护通道，进而实现法律对社会和谐稳定的调节作用。
但是，从长期司法实践来看，这种打破基本交易规则的制度设计也带来不小的风险。如实际施工人丙公司与分包或转包人乙公司串通，依照《2004年解释》第二十六条规定，丙公司以乙公司的名义，将丙公司以及发包人甲公司列为共同被告，向丙公司所在地中级法院提起诉讼。起诉前，丙公司还向其所在地中级法院申请诉前财产保全，冻结甲公司银行存款，严重损害了发包方甲公司的利益。为了平衡发包方的合法权益，保障交易安全，最高院召开的第八次全国法院民事商事审判工作会议就指出：“对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。"
从立法调整结果来看，农民工只是实际施工人的雇工，与实际施工人之间系劳动关系或劳务关系而非承揽关系，基于法律关系性质的考量，最高院并没有把可以向发包人主张建设工程价款的诉权直接赋予农民工群体。这就导致实际施工人通过对发包人行使诉权实现的利益，并不直接由农民工享有，农民工仍需要通过司法程序解决实际施工人取得价款后仍不支付工资的问题。该条款实际上更多保护了不合规的小型建筑企业和无资质工头的不法利益，动摇了突破合同相对性原则的正当性。因此，在草拟《最高人民法院
关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称《2018解释》)第二十四条时，有观点认为，实际施工人应当根据《合同法》第七十三条(现《民法典》第五百三十五条)规定，以转包人、违法分包人、出借资质的单位怠于向发包人、承包人行使到期的工程价款债权，对其造成损害为由，向法院提起代位权诉讼。该观点认为在既有的交易规则下，已经能够兼顾实际施工人、发包人的合法权益，不必要再另起炉灶。
那么,哪些价款属于实际施工人可以主张的"欠付工程价款范围内"呢?最高院认为“欠付款项”应仅指工程价款，不包括违约金、损失、赔偿等。关于是否包括欠付工程款项的利息，虽然《2020年解释》第二十六条规定当事人可以要求欠付工程价款的利息，但是最高院在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》(以下简称《理解与适用》)一书中认为，"‘欠付工程款应当指的是发包人欠付总承包人的工程款，而非
欠付实际施工人的工程款，不能要求发包人、总承包人、转包人对实际施工人的所有债权承担责任。”实际施工人是否属于《2020年解释》第二十六条的“当事人”在实践中争议较大，根据《民法典》第四百六十五条第二款之规定，“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”实际施工人与发包人之间一般是没有签订合同的，二者之间没有合同法律关系，实际施工人与转包分包人签订的合同不影响发包人，实际施工人与发包人之间至少不是合同关系上的双方当事人。实际施工人能否依据《2020年解释》赋予的法定起诉权利向发包人要求支付欠付工程款项以及由欠付拖延带来的利息，最高院倾向不予支持，但在司法实践中各地法院支持利息诉求的案例并不在少数。
关于发包人责任性质问题。司法实践中，一般将其归类为连带责任。如金义祥、株洲银泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书((2019)最高法民终379号),福建六建集团有限公司、漳州福晟钱隆房地产开发有限公司建设工程分包合同纠纷一案二审民事判决书((2017))闽06民终1130号),赵普巡与陕西裕丰源房地产开发有限公司、陕西天惠建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案二审民事判决书((2020)陕民终142号)等，但不同于地方高院普遍将发包方承担的责任视为连带责任，最高院在裁判说理部分没有直接使用“连带责任”,而是严谨地表述为发包方适用《2020解释》第四十三条“承担责任”。依照《民法典》第一百七十八条的规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。相比照下，《2020年解释》第四十三条未将发包人应承担的责任表述为连带责任，且实际施工人与发包方没有直接的合同关系，双方鲜有相应的欠付款项承担连带责任约定，故而有观点认为，实际施工人无权将全部上游主体列为共同被告，只能选择要么向合同对方转包或分包人主张权利，要么向发包人主张权利，将发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的归类为连带责任法理支撑尚显不足。
二、举证责任分配
就本案而言，在审理阶段，原被告双方以何方应承担”工程款项是否欠付"的举证责任产生了分歧。这在司法实践中十分普遍，其原因在于相关司法解释始终未对举证责任分配进行明确的划分，导致法院对该问题的裁判观点并不统一。最高院在《理解与适用》一书中认为，"如果人民法院根据当事人提及的证据无法查清发包人是否欠付工程款的，由实际施工人承担举证不能的后果”。该观点一方面将查清欠付款项的责任划为法院的职责，另一方面将欠付款项数额的证据不足所产生的举证不利责任划给实际施工人。但
值得注意的是，该观点更多的是针对实践中有些法院在没有查清欠款数额的情况下，笼统地判决发包人在欠付工程款范围内向实际施工承担责任这一问题地回应。
在王贵如、韩利军建设工程施工合同纠纷二审民事判决书(最高人民法院(2019)最高法民终92号)中，最高人民法院认为“发包人榆平建管处与驻马店公路公司尚未结算，是否欠付工程款，欠付多少工程款尚不清楚，本案尚不具备判决榆平建管处在多少金额范围内承担向实际施工人王贵如、韩利军支付工程款的条件。王贵如、韩利军对榆平建管处与驻马店公路公司之间尚未结算不持异议，王贵如、韩利军亦未举证证明榆平建管处欠付驻马店公路公司工程款具体数额，一审法院由此未判决榆平建管处在本案中承担责任，并无不当。”同样的裁判观点还出现在赵树英、胥攀建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书((2019)最高法民申788号),勾凤山、唐山荣盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书((2019)最高法民申2088号)等案件中。也有持相反观点的裁判案例，如最高院在固原佳和房地产开发有限公司、董维东等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书((2021)最高法民再147号),张学才等159人、甘肃利兴建筑工程有限公司与甘肃民盛房地产开发有限公司劳务合同纠纷申请再审民事裁定书((2014)民申字第1132号),昆明元鼎建设发展有限公司、吴锋与昆明元鼎建设发展有限公司、吴锋等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书((2014)民申字第407号)等案件均认为应当由发包人承担举证责任。
整合最高院的裁判观点，第一种裁判观点认为当事人对自己的主张有责任提供证据。实际施工人主张工程款的，需要证明其实际履行情况，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证；第二种裁判观点认为，虽然应当秉持《民事诉讼法》第六十七条”谁主张谁举证"的原则，但是让实际施工人去证明发包人与总承包人之间是否存在工程款项欠付的事实显失公平，因此应当由发包方进行举证。在司法实践中，部分观点认为如果发包人不主动提供工程款的支付情况，实际施工人几乎无法进行发包人对转包或违法分包人工程款支付情况的举证。该观点有其合理性，但实际施工人对自己应得的报酬完全不知情，且向法院立案时仍不能确定具体欠付款项金额数字也是不符合实际的。就目前来看，保障农民工工资支付的相关法规和政策较为完善，如《保障农民工工资支付条例》第三十一条规定“分包单位应当按月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人签字确认后，与当月工程进度等情况一并交施工总承包单位。”即便是无资质的包工头，手中也会有一本民工的”上工记录“簿或者类似的工作记录凭证做为未来结算工资的凭证，因此实际施工人自然是知道自己被欠付的劳务款项的具体金额。如果这一笔款项因转包人或违法分包人以发包方欠付为由进行搪塞，那么实际施工人可以直接起诉发包人，这也符合《2020解释》第四十三条的立法初衷。
三、分包工程先行竣工，能否在整体工程竣工前要求结算就本案而言，原告认为自己承包的游泳池墙壁防水施工项目经过防水实验后属于验收完毕，被告应当支付自己工程费用。被告甲城建有限公司辩称整体工程未验收，且原告的工程量核对表上只有技术员的签字，而没有被告甲公司代理人的签章，不符合技术程序规定，不属于验收合格，不应当支付工程款项。对于工程未经验收，实际施工人向法院起诉要求支付工程款的情况在司法实践中也较为常见，法院一般倾向于不予支持。如范承林与安徽省第一建筑工程公司、安徽省第一建筑工程公司苏州分公司因建设工程施工合同纠纷二审判决书((2015)苏中民终字第03092号)中，法院认为："工程既未通过竣工验收，发包人也未投入使用，原告作为实际施工人请求参照合同约定支付工程款，不符合相关法律规定，不予支持。”同样，在上诉人厦门中亿建集团有限公司与被上诉人五洲工程(厦门)有限公司建筑工程施工合同纠纷二审民事判决书((2014)厦民终字第2884号),刘建华、莫建新等与湖南中城房地产开发有限公司、汪德财等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书((2016)湘07民终1505号)中，法院也持相同的观点，皆认为工程尚未验收，已完成工作量目前暂无法确定，故实际施工人要求支付工程款的相关上诉主张，缺乏依据。就本案而言，实际施工人陈某与甲城建公司双方签订的《建设工程专业分包施工合同》约定“全部施工完工后，待验收合格后，付至工程款的97%”,这样的约定过于模糊，因此产生究竟是“分包工程全部施工完工”还是“整体工程全部施工完工”的歧义。根据2014年版《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》19.1之规定：“结算申请，除专用合同条款另有约定外，分包人应在分包工程完工验收合格后28天内向承包人提交分包工程结算申请单，并提交完整的结算资料，有关分包工程结算申请单的资料清单和份数等要求由合同当事人在专用合同条款中约定。”可见，按照行业规范，实际施工人在分包工程完工后就有权利在规定期间内向承包人提出工程结算。因此，本案中被告甲城建公司所主张的主体工程尚未全部验收，因此不能给付原告陈某工程款的理由是显失公平的。
豫公网安备41050202000592号